出卖、转让国有档案罪的法益确立与行为边界——以行政责任与刑事责任“两法衔接”为切入点

　　文/王文娟

　　摘要：《中华人民共和国档案法》（以下简称《档案法》）将出卖、转让档案行为的归责模式设置为行政责任与刑事责任，足以表明出卖、转让档案行为应当注重行政责任与刑事责任的“两法衔接”。出卖、转让国有档案的刑事违法判断具有完全从属性原理，具体表现在行政行为的概念和类型的从属性之上，其排除了刑事司法解释等规范性文件和兜底条款的独立认定。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百二十九条将出卖、转让国有档案行为界定需达到情节严重的条件，此种规定极易将一般违法的出卖、转让行为种类扩充至刑事司法之中，以消解行政责任与刑事责任的良性互动之效益。为此，有必要将出卖、转让档案行为的法益类型确立为“公共秩序的管理与维系”，并分别从行为的单独性和唯一性、行为评价的差异性，来划定出卖、转让档案的行为边界。

　　关键词：出售、转卖国有档案；刑事责任；行政责任；处罚边界

　　档案作为传承历史记忆的载体，不可否认，其具有重要的社会性价值，然而，如何实现擅自出卖、转让档案行为的行政责任与刑事责任的“两法衔接”，势必成为档案类违法犯罪行为应当重点关注的方法，亦渐趋成为学术研究的重点话题。本文将视角聚焦于未然的出卖、转让国有档案罪的司法适用，以出卖、转让国有档案行为的行政责任与刑事责任“两法衔接”为切入点，以“法益确立”和“行为边界”的研究思路为主线，从而实现行政责任与刑事责任的良性互动和紧密衔接，以便为日后学者的深入探究提供参照。

　　出卖、转让国有档案的行政与刑事责任的“两法衔接”

　　1987年《档案法》的制定和出台，为规范档案的使用行为提供多方位的规范指引。反观现行刑法典的设置，仅在《刑法》第三百二十九条规定有擅自出卖、转让国有档案罪，而出卖、转让国有档案行为的类似规定尚付阙如，这势必导致《档案法》相关条款适用的尴尬处境。如何消解行政法适用的无法参照和援引，便成为当前行政责任与刑事责任“两法衔接”实现顺畅的探寻之道。

　　1.行为的双重属性：一般行政违法与行为犯罪化

　　档案作为记录国家的主权、独立和尊严的象征和标志，具备深刻的民族价值与意义的法律保障机能。出卖、转让国有档案行为如同一般违法行为的形体外化，其是“意志作为主观的或者道德的意志表现于外在时的状态”。支配着出卖、转让国有档案行为的主观意志的必然是单一的内容要素，要么故意，要么过失。然而，行为外在的状态却千姿百态。现实危害的形态多样化、情节程度的划分阶梯化，要求注重衔接出卖、转让国有档案行为的一般违法的行政责任与犯罪行为的刑事责任。《档案法》第四十九条、五十条以及五十一条规定的依据情节程度要求，将出卖、转让国有档案行为的责任承担划分为三部分，仅针对“构成犯罪的”依法追究刑事责任，其他的出卖、转让国有档案行为未达到“情节严重”的认定则应归属行政责任、民事责任所应承担的范畴。刑事责任模式的规范设置，涉及行政执法与刑事司法“两法衔接”立法技术层面的分析，更关乎两类制度的巧妙融合与互动疏通，行政责任与刑事责任立法层面的优位设计是“一系列具有功能结构的责任要素之间的内在作用方式与相互联系”的过程。此外，行政责任与刑事责任的相互沟通与衔接的内在效能发挥，亦不仅在于出卖、转让国有档案行为的刑事责任模式的规范构建，更在于如何在特定的、既有的刑事责任模式认识基础上，规划出卖、转让国有档案行为的处罚边界，并将其恰如其分地运用于司法实践中，方是本文应当着重探讨的关键性问题。

　　2.行为的责任依据：多元化、全方位的因素考量

　　档案自身的唯一性，要求对擅自出卖、转让档案的犯罪行为予以严厉的打击。刑事责任作为责难可能性的评价依据，其是指犯罪人因实施犯罪行为而应当承担的，由代表国家的司法机关依照刑事法律，对其犯罪行为进行的否定性评价以及追加的可罚性谴责。而刑事法律对行为非难归责是复杂因素的权衡效果，质言之，特定行为的刑事责任模式构建攫取的要素，部分来源于社会的客观环境、行为的多元样态以及刑事政策的原则指向，部分来源于行为人的自身特质、家庭整体风气以及行为人的意志取向，从而形成了由“行为刑法”转向“行为人刑法”质变的格局定位。“纯正惩处行为人个性的裁决已经不复存在，其中必然要考虑不同行为人的客观类型”。因而，出卖、转让国有档案行为的刑事责任依据应当是多元的、全方面因素的最终抉择。出卖、转让国有档案刑事责任的现实依据，也即刑事责任模式构建考量的要素，应当从行为时的客观环境以及行为人的人格条件中予以综合评断。出卖、转让国有档案对象的特质性决定了刑事责任的依据评析，应当从“法益→行为→因果关系”的内外部因素进行解读。

　　出卖、转让国有档案行为的法益效能发挥与类型确立

　　为更加直观地揭示出卖、转让国有档案行为的危害结果本位的立体透视，本文暂且将擅自出卖、转让国有档案罪的行为本质界定为出卖、转让国有档案行为侵害或者威胁的某种利益或客体（即法益）。

　　1.法益类型的效能：指引刑事责任边界的确立

　　其一，法益类型的清晰界定，为出卖、转让国有档案罪处罚边界的立法设定合理节点和处理方法。譬如，将出卖、转让国有档案罪的法益侵犯的对象限定为“国家安全法益”，则针对出卖、转让国有档案行为，已然达到严重危害国家安全的，致使造成分裂国家、煽动分裂国家统一或者颠覆国家政权的现实危害或者危险的，处罚上限基本确定为“无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而如果将出卖、转让国有档案罪的法益侵犯对象明定为“公共管理秩序法益”，则对照擅自出卖、转让国有档案罪，其责任上限在“三年有期徒刑”。由此可知，出卖、转让国有档案行为侵犯法益的类型明确，对于刑事责任的模式构建的处罚边界将造成天壤之别的影响。

　　其二，法益类型的规范识别，为抢夺、窃取国有档案罪刑事责任的司法处断提供特定的量刑幅度。譬如，同是侵害国家所有档案权益的行为，如果认为其侵犯的是对档案的正常管理、工作秩序等法益，则对该行为适用的刑事责任的幅度在“五年以下有期徒刑或者拘役”范围内。反之，将其认定为侵犯财产法益，则该行为适用的责任幅度在抢夺罪、盗窃罪的“三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单处罚金”范围内予以选择。同理，对于擅自出卖、转让国有档案行为的法益类型评价也将初步奠定刑事责任边界的节点，亦影响量刑实践的操作范围。

　　由此可见，擅自出卖、转让国有档案行为的基本法益类型的确立，为下文刑事责任的模式构建和处罚边界提供扎实的理论基础，且蕴含着深层次的、强有力的指导价值。

　　2.法益类型的确立：公共秩序的管理与维系

　　第一，宪法体系的孕育土壤。出卖、转让国有档案行为本质上是对国家尊严的一种亵渎和轻视，而并非是对国家政权的颠覆、国家安全的危害。这一论断的得出，可以从宪法对公民的国家荣誉感与崇高敬意的培育中得以体现，《宪法》第一条第二款规定，“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”。国有档案属于社会主义制度下国家专属的记忆，意蕴着中华民族伟大复兴的艰辛历程以及中华民族的自豪感，激励着新时代中国特色社会主义制度建设的砥砺前行。因而，出卖、转让国有档案的行为本质上仅是一种对国家、民族伟大复兴历程的一种否定与轻蔑，如将其上升至危害国家领土主权的法益性质层面，必然导致本应归属为行政责任的涵盖范围，却由于法益类型本身领域的重要性，而被纳为刑事责任评价的内容现象的产生。

　　第二，域外立法的合理借鉴。出卖、转让国有档案行为类型认定为“公共秩序的管理与维系”，表明其本质上应当是我国刑法典第六章妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序类罪所包容范围。不同于危害国家安全罪的类罪刑事责任的量刑设置，扰乱公共秩序类罪中的上限可以低至“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。援引域外相关立法例，《芬兰刑法典》第16章第12条妨害公众机关类的犯罪规定，凡非法销毁、擅用、损坏或者造成公共档案......处以罚金或者2年以下的监禁。再如，《尼日利亚刑事法典》指出，伪造或者使用伪造的档案，应当判处3年监禁。亦即，出卖、转让国有档案行为的法益类型定位为“公共管理秩序法益”，是对各国出卖、转让国有档案行为的普遍刑事责任模式中量刑幅度评价的合理遵循。

　　第三，刑罚机能的时代转变。刑罚的正当化根据是刑事责任模式构建的理论来源，在衔接行政责任与刑事责任的同时，刑罚的机能实际上便是对“出卖、转让国有档案行为人科处刑罚的理由以及对其刑事责任边界划定的理性回应”。机能责任论者将归责置于社会的一般需要，并认为刑罚的目的在于一般预防，其内容不是威吓，而是使被犯罪行为破坏的秩序安定化。由此可知，责任概念并非抽象的惩戒产物，其依存于社会需要，只有与具体的社会体系相联系，才能使责任追究更为具体化。由于行政责任的惩处力度远不及刑事责任强加的“标签效应”，因而在轻微罪名设置上，积极转变绝对报应刑的威慑等价性，将特殊预防的刑罚保安、威慑与再社会化功能实现孕育于出卖、转让国有档案行为人的良好规范意识培育之中，是教育刑实质功效的时代潮流。对此，借鉴扰乱公共秩序的擅自出卖、转让国有档案罪的法益评价模式，契合现代刑罚机能的时代转变，我国可尝试从类似于出卖、转让国有档案罪等轻微罪名的法益界定入手，以期为规范轻罪、轻刑的罪责设置提供理论坐标。

　　出卖、转让国有档案罪“前置不法”表征：构成要件否定性价值判断

　　《刑法》第三百二十九条的第二款擅自出卖、转让档案罪中的“违反档案法的规定”，就是对有资格的档案管理机构出卖、转让国家所有档案行为的否定性刑法评价。在某些罪名中，有的并未设置“违反......规定”，来表达行为的不法性评价，而是通过行为对象的否定性价值评价，间接涵摄行为要件的刑事不法性。因此，一般来说，学界会认为：“刑法系以行为资以可罚性判断为核心对象，所有规范之评价关系，大抵系围绕着行为作为判断之基础，从构成要件之通用，到刑事责任形成之内涵，乃至于决定可罚性之基础。”最终对象的否定性评价，还是需要回归到核心行为要件的不法性评价之上。

　　出卖、转让国有档案罪所规定的“前置性”，是指犯罪行为的实体性构成要件本身概念和类型的认定规范依据的前置。其“不法性”并不同于“刑事违法性”，前者的“不法”指代的是犯罪行为首先需要符合刑法规定中的“违反相关规定”“不符合相关标准”对行为性质的否定性评价。详言之，行为不法性质蕴含在行政性法律之中，犯罪行为的概念、类型、范围蕴含在行政性法律、法规之中。因此，擅自出卖、转让国有档案罪行政犯是针对行为构成要件要素本身而言的，其基本判断是行为刑事违法性符合的前提条件。违法乃行为与法律规范之间的纯关系，亦即人类的行止与法秩序的对立冲突关系。相对的，不法则指具有违法性的行为本身。由此观之，擅自出转让国有档案罪刑法规范的“前置性”，是针对行为构成要件客观判断的规范依据或来源而言的，其并不直接涉及刑事违法性的评价。

　　出卖、转让国有档案罪中“情节严重”的周全涵盖与处罚边界

　　其一，“出卖、转让行为”无需出卖、转让后以其他方式侵犯国有档案。其表明出卖、转让行为的单独性，出卖与转让或其他行为方式是选择性行为类型，择取出卖、转让国有档案的任何一种行为方式，即可认定为出卖、转让国有档案罪。有观点可能认为，鉴于国有档案标志的可视性较强，有固定的物质外观可供评断。档案以其文字、图片来表达特定国家的象征性意义，并秉持着“出卖、转让行为仅需单一化评价”这一观点，首先，从《刑法》对该行为模式的设置来看，其并未要求具有“出卖、转让国有档案行为”的类似行为明定，两者在立法建议中的罪状编排也仅表明两者是“或者”的关系。其次，从出卖、转让行为发生的现实状态来看，行为人篡改国有档案后，将其出卖、转让的行为，也可评价为《刑法》第三百二十九条中擅自出卖、转让国有档案行为。而对该行为的刑事处罚边界，则可以从行为界定上实现行政责任与刑事责任“两法衔接”的自洽与融合。

　　其二，出卖、转让行为刑事司法认定将影响行政责任的认定。在侦查环节中，显而易见的是采取擅自出卖、转让的方式侵犯国有档案犯罪行为，其认定的证据固定过程较为复杂与艰难。基于此，立法机关必须考虑到这一客观境况，“权衡刑罚对公民自由所造成的限制或损害，与规定刑罚所保护的法益之间是否保持了一定的比例关系”。在面对擅自出卖、转让国有档案行为，如何消解行为周全涵盖要求下的行政责任与刑事责任“两法衔接”的界限模糊，从而避免出卖、转让行为的刑事责任适用扩张，还有赖于对该行为的细致解读。从“两法衔接”的角度切入，因为“法院认定的事实真实性较高、程序更为严谨，所以行政机关应当受到法院所认定的事实的拘束”。亦即，刑事司法所依据的事实将影响行政责任的适用。为避免出现将行政责任的行为类型扩充至刑事司法之中，因此界定应仅限于：与“出卖、转让”国有档案行为具备相等价性、关联性的行为。譬如，将歪曲、篡改的国有档案行为纳入刑事法规范管理的范围之内。

　　其三，出卖、转让国有档案罪情节严重的认定为行政与刑事责任的界标。“情节严重”是擅自、出卖转让国有档案的必备要件。将“情节严重”视为擅自出卖、转让国有档案罪必备的构罪要件要素之一，其不仅是对具体列举的侵害国有档案行为类别中情节程度的规范要求，更是着重强调。“情节严重”本身作为一种抽象化的客观状态的程度描述，在此种境况下，“擅自出卖、转让”的行为类型、轨迹推行抑或内部构造都极具模糊和猜测，因而，应尽可能对法条中“擅自出卖、转让”行为在司法解释中予以明确化、限制化。行为性质的等价性评断是司法适用明晰的形式侧面，而情节严重则是从行为后的危害结果或现实危险进行的实质判断。那么如何审慎对待司法实践中擅自、出卖转让国有档案行为的情节严重，便一直停滞于探究的空白区。笔者认为，“情节严重”应视为行政责任与刑事责任承担的“界标”，对于未达到情节严重的侮辱行为方式，一律交由行政机关进行相应程度的行政处罚，切不可大包大揽，采用保安处分、缓刑等变相执行刑罚手段去僭越行政责任的管辖范围。

　　综上所述，经过翔实的行为周全类比和对照，《刑法》对于出卖、转让国有档案行为方式的设置，其本身属性上具备纯粹的社会危害性评价。亦即在同等的行为客观环境和一般行为人的人格因素下，对出卖、转让国有档案的行为进行界定，有助于深入行为内部构造，进一步解剖行为要素，以供未然出卖、转让行为的刑事司法的量刑规范和行政处罚的具体归责提供有益参考。

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　　[本文系国家社会科学基金重大项目“我国成文法体制下判例运用的理论与实践”（项目编号：182DA138）的阶段性研究成果]

　　作者单位：华东政法大学

　　责任编辑：周拯民